Para poder dar respuesta a esta cuestión tan debatida, hemos de comenzar invocando lo dispuesto por el artículo 579.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), tras la reforma de 10 de octubre de 2011, referente a la ejecución dineraria en casos de bienes especialmente hipotecados o pignorados, en relación con el artículo 681.1 del capítulo V de la misma LEC, concerniente al procedimiento para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, que posibilita ejercer las acciones directamente contra los bienes pignorados o hipotecados.

Dice así el artículo 579.1 de la LEC:

“1.- Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.”

Al objeto de completar este dictamen, hemos de poner también en relación la precitada norma con el apartado 5 del artículo 685 de la misma LEC, introducido por el apartado 24 del artículo 1 de la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, vigente desde el 15 de octubre de 2015.

Asevera dicho artículo 685.5 de la LEC:

“5. A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Secretario judicial.

La cantidad reclamada en ésta será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial.”

Es decir, la nueva redacción del artículo 685.5 de la LEC constriñe a las entidades financieras, u otros acreedores, a notificar a los avalistas del préstamo hipotecario el inicio del procedimiento de ejecución hipotecaria, pero una cosa es tener que notificar obligatoriamente a dichos avalistas y otra, totalmente distinta, dirigirse directamente contra ellos en la misma demanda de ejecución.

De una lectura consecuente de estos sustanciales artículos, podemos interpretar, salvo mejor criterio, que los bancos no podrán dirigirse contra los avalistas solidarios, en el mismo procedimiento de ejecución que se inicia frente a los titulares del préstamo, hasta que no se haya ejecutado y subastado el bien inmueble sobre el que recae la hipoteca que garantiza dicho préstamo, tal y como están declarando la mayoría de las resoluciones de los Juzgados de España.

Por tanto, entendemos que no cabe instar la demanda de ejecución contra los titulares y avalistas del préstamo hipotecario en el mismo procedimiento alegando el principio de economía procesal, toda vez que se trata de una cuestión de orden público que podría vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva de los avalistas, reconocido en el artículo 24 de la CE.

En tal sentido se pronuncia la Sentencia del Juzgado 2 de Écija (Sevilla), de 11 de diciembre de 2015, calificando el antedicho argumento bancario de “pro domo sua”, para expresar el modo egoísta con que obran los mismos.

Dicha Sentencia del JI2 de Écija señala además que, aunque los motivos de oposición a la demanda de ejecución dineraria hipotecaria están tasados en el artículo 695.1 de la LEC, no estando incluida la falta de legitimidad pasiva como uno de ellos, si cabe apelar esa falta de legitimación pasiva de los avalistas como cuestión procesal formal, para no vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva. Al haber aportado los avalistas una garantía personal, no real, entiende la jurisprudencia más abundante que estarían sujetos a una acción personal, no a una acción real con base en la hipoteca, sin que, por tanto, pueda acumularse en un mismo procedimiento la acción de ejecución hipotecaria y la acción personal contra los fiadores, por impedirlo el artículo 73 de la LEC, ya que dichas acciones deberían ventilarse en juicios o procedimientos de diferente tipo.

A falta de una resolución concluyente y definitoria del Alto Tribunal, es abundante la jurisprudencia de Audiencias Provinciales afirmando la posibilidad de alegar, como motivo de oposición en un procedimiento de ejecución hipotecaria, cuestiones procesales, de forma, cuando se refieran a cuestiones esenciales del proceso, tal y como admitió el JI2 de Écija. Así lo han manifestado los siguientes Autos: AP de Castellón, Sección 3, de 30/01/2014 y AP de Gerona, Sección 1, de 23/01/2015. Con anterioridad, otras Audiencias Provinciales se habían pronunciado en el mismo sentido, así Autos de: AP de Zaragoza, Sección 4, de 16/12/2010; AP de Barcelona, Sección 16, de 08/03/2011; y AP de Madrid, Sección 11, de 28/09/2011.

Antonio Olaya Ponzone, letrado ICA Huelva.
Socio director del bufete ATO Abogados SLP.