La Sentencia del Tribunal Supremo, del Pleno Sala 1ª, de 30-06-2015, nº 323/2015, y la posterior, de 15-11-2017, nº 608/2017, que cambia el razonamiento de la primera sobre la naturaleza y normativa aplicable a este tipo de préstamos hipotecarios, sentaron las bases jurisprudenciales para resolver los procedimientos judiciales de las llamadas hipotecas multidivisa.

La precitada STS, de 30-06-2015, en el FD Séptimo, comienza por establecer el concepto general y las características de las hipotecas multidivisa en los siguientes términos:

“3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente ´hipoteca multidivisa´ es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor…”

 I.- Producto complejo y alto riesgo.

Las hipotecas multidivisa suponen unos riesgos añadidos frente a los préstamos hipotecarios tradicionales en euros, y es que, además de las posibles subidas del índice de referencia, también están expuestas a los cambios de cotización y a las alteraciones de los tipos de interés relacionados con tales monedas. De ahí, las obligaciones de las entidades financieras de facilitar una información adecuada, precisa, veraz y suficiente, en fase precontractual y contractual. En concreto, el banco, a la hora de comercializar el producto, debe informar de los siguientes riesgos, entre otros:

• Riesgo de tipo de cambio de las divisas aplicables.
• Riesgo de tipo de interésdel índice de referencia que se utilice.

II.- Contratos de adhesión.

Se trata de contratos de adhesión donde las cláusulas o estipulaciones han sido elaboradas, predispuestas e impuestas por las entidades financieras, sin la participación del cliente. Como tales, se rigen por la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación y, cuando se utilizan, además, en contratos con consumidores, se aplica todo el régimen de cláusulas abusivas de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, debiéndose realizar el doble control de transparencia.

III.- No es un instrumento financiero conforme a la MIFID.

La antedicha STS, de 30-06-2015, nº 323/2015, declaró que la hipoteca multidivisa, además de ser un préstamo hipotecario, era un instrumento financiero complejo de alto riesgo, siéndole, por tanto, de aplicación la ley 47/2007, de 19 de diciembre de 2007, sobre el Mercado de Valores, que traspuso al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, conocida como MIFID.

La posterior STJUE, de 03-12-2015, caso Banif Plus Bank, asunto C-312/14, declaró, por el contrario, cambiando su propia doctrina establecida en la STJUE, de 30-04-2014, asunto C-26/13, que las cláusulas multidivisa no son un instrumento financiero, regulado por la Ley del Mercado de Valores, independiente del préstamo hipotecario.

Este nuevo criterio, de no aplicación de la normativa MIFID a los préstamos hipotecarios multidivisa, ha sido adoptado también por nuestro Alto Tribunal en la STS, de 15-11-2017, nº 608/2017, pero insistiendo y recordando que, la no aplicación de la Directiva MIFID a estos contratos, no contradice que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos de poder realizar el doble control de transparencia en aplicación de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

 IV.- Aplicación de la Directiva 93/13: doble control de transparencia.

La comentada STS, de 15-11-2017, nº 608/2017, siguiendo el nuevo criterio del TJUE, refrendado por la STJUE, Sala 2ª, de 20-09-2017, entiende, acorde con el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados por consumidores, que la cláusula incluida en un contrato de préstamo en divisa extranjera que no ha sido negociada individualmente y, según la cual, el préstamo deberá reembolsarse en la misma divisa extranjera que se contrató, forma parte del objeto principal de contrato de préstamo, dado que esta cláusula regula una prestación esencial que caracteriza dicho contrato, por lo que su carácter abusivo podrá examinarse conforme a la Directiva.

En este sentido, nuestro Alto Tribunal, en la referida STS, de 15-11-2017, nº 608/2017, estimó la nulidad parcial de un préstamo hipotecario multidivisa por abusividad debido a la falta de transparencia, adoptando la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea antes expuesta. Pero, a su vez, asegura que la no aplicación de dicha Ley no conlleva que no sean productos de complejo riesgo a efectos del control de transparencia, en los supuestos en que el prestatario tiene la consideración legal de consumidor.

 V.- Nulidad parcial del préstamo hipotecario.

Las consecuencias que debe tener la nulidad de una cláusula multidivisa no pueden volcarse sobre la totalidad del contrato, sino sólo sobre la cláusula multidivisa litigiosa. La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE y al fin de protección de los consumidores.

En consecuencia, se ha de declarar la nulidad parcial del préstamo, eliminando la cláusula multidivisa del mismo y recalculando el cuadro de amortización en euros en función del Euribor más el diferencial pactado, con la consiguiente devolución al cliente de los posibles intereses cobrados de más y la amortización del capital correspondiente por el cambio de divisa.